13 — KEFÂLET VE HAVÂLE

(Kefîl olmak) veyâ (Dâmin olmak), birisinden belli bir veyâ birkaç kimsenin istedikleri bir şeyi, başkasının, kendisinin de ödiyeceğine söz vermesi demekdir. Ödenecek şey, ayn ve deyn olduğu gibi, insanın teslîm edilmesi de olur. Alacaklının ma’lûm olması şartdır. (Filâna kim ne satarsa kefîlim) demekle, kefâlet sahîh olmaz. Görülüyor ki, borc senedleri, bonolar yazılırken, sonraki alacaklılar belli olmadıkları için, kefâlet senedi olamazlar. Son alacaklı, bonoyu yazandan ve ciro [devr] edenlerden birşey istiyemez. Rehn, vedî’a, âriyet ve kirâya verilen gibi emânet olan mallar ve mebî’ telef olunca ödenmelerine kefîl olmak câiz değildir. Bu mallar mevcûd iken verilmeleri için câizdir. Telef olurlarsa, bedellerini ödemez. İcârede kirâcıya ve havâlede havâleyi kabûl edene de kefîl olmak câizdir. Semene ve mehr parasına kefîl olunur. Alacaklı isterse borcludan, isterse kefîlden hakkını alabilir. Müslimânın zimmîye kefîl olması câizdir. Filân kimsenin filân şahsa olan şu kadar borcuna kefîlim demekle şartsız kefîl olunduğu gibi, filân adamdaki alacağını o vermezse ben veririm diyerek şartlı kefîl olmak da câizdir. Üç mezhebde ve imâm-ı Ebû Yûsüfe göre, yalnız kefîlin söylemesi ile, kefâlet sahîh olur. Borclunun ve alacaklının kabûl etmeleri şart değildir. Fekat alacaklı, haber aldığı zemân, kefîli red edebilir. Borclunun kabûl etmediği kefîl, ödediğini borcludan istiyemez ve ödemediği için habs olunursa borcluyu habs etdiremez. (Tarafeyn)e göre, ya’nî İmâm-ı a’zam ile imâm-ı Muhammede göre, kefâletin sahîh olması için, kefîlin teklîf etmesi ve alacaklının veyâ vekîlinin, bunun yanında kabûl etmesi lâzımdır. Zarûret hâlinde imâm-ı Ebû Yûsüfe uyulur. Kefîle kefîl olmak da sahîhdir. Alacaklı, borcu üçünden de istiyebilir. Bir borcluya birkaç kişinin müstekılen veyâ müştereken kefîl olmaları da câizdir. İkrâh ile, ya’nî zorla kefîl yapılan, kefîl olmaz. Kefîl olunan malın cins ve mikdârının belli olması şart değildir. Rüşvet, kumar, leş ve hür adam semeni gibi ödemesi lâzım olmıyan borclara kefâlet sahîh değildir. Evin yıkılır ise ben kefîlim, yâhud, müsâfirine, hayvanın telef olursa ben kefîlim demekle kefîl olmaz. Asîlin, ya’nî borclunun ödememesi şart edilen kefâlet havâle olur. Borclunun emri ile kefîl olan, alacaklı ile uyuşup da aynı malı noksân öderse, ödediğini borcludan ister. Başka cins mal öderse, ödediğini değil, kefîl olduğunu borcludan ister.

(Fetâvâ-i imâdiyye) sâhibi “rahmetullahi aleyh” diyor ki, (Kefîl olacağı malın ödeme şeklini kendi menfe’atine şarta bağlarsa, kefâlet bu şarta bağlı değilse, kefâlet sahîh, şart bâtıl olur. Kefâleti bu şarta bağlarsa, kefâlet de sahîh olmaz). Görülüyor ki, bana para veyâ bir mal verirsen veyâ benimle ortak olursan, kefîl olurum, yoksa olmam diyerek, kefîl olmak sahîh olmaz. Böylece, (Te’mînât mektûbu) vermek için alınan ücret câiz olmadığı gibi, kefâlet de sahîh olmaz. Dâr-ül-harbde kâfiri böyle kefîl yapmak, zarûret hâlinde câiz olup, verilen para rüşvet olur. Kefîlin, borcludan rehn istemesi câizdir. Borclu ödeme târîhinden önce ölürse, vârisleri hemen veyâ kefîl ödeme târîhinde öder. Kefîl ölürse, vârisleri hemen öder. Alacaklı ölürse, vârisleri ödeme târîhinde alır. Alacaklı borclusunu afv ederse veyâ peşin alacağını te’hîr ederse, kefîl de afv edilmiş veyâ ödemesi te’hîr edilmiş olur. Borclunun afv edilmesi şartı ile kefîl olmuş ise, havâle olacağından kefîl de afv edilmez. Kefîl afv edilir veyâ peşin borcu te’hîr olunursa, borclu afv edilmiş olmaz ve te’hîr edilmiş olmaz. Fekat kefîl, borcludan birşey istiyemez. Alacaklı borcu kefîle hediyye veyâ sadaka etdim derse, kefîl bunu borcludan istiyebilir.

Her çeşid peşin borca, veresiye ödemek şartı ile kefîl olunabilir. Bu hâlde, borclunun yalnız ödünc verme borcunu yine peşin ödemesi lâzımdır. Kefîl, borcu birine havâle etse, alacaklı da bunu kabûl etse, kefîl de, borclu da ödemekden kurtulurlar. (Dürer-ül-hükkâm) sâhibi “rahmetullahi teâlâ aleyh”, (Mecelle)nin binaltıyüzondördüncü [1614] maddesini açıklarken diyor ki,